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Los derechos de las personas con discapacidad. El impacto de la Convención Internacional de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 2006

Por María Bueyo Díez Jalón
Abogada del Estado-Jefe en el Ministerio de Sanidad

La capacidad jurídica de las personas con discapacidad: análisis del artículo 12 de la Convención Internacional

Hemos de recordar que el Informe elaborado en los trabajos previos de preparación de la vigente Ley 26/2011, se planteo con gran acierto el impacto del tratado internacional que supone la Convención de Nueva York en varios campos del Derecho, fundamentalmente en áreas como la civil y la procesal en relación directa con tres de sus preceptos:

  • La igualdad en el reconocimiento como personas ante la Ley (artículo 12 de la Convención Internacional).
  • La igualdad de acceso a la justicia (artículo 13 de la Convención).
  • El respeto al hogar y la familia y la igualdad de trato en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia y la paternidad (artículo 23 de la Convención).

En atención a estos preceptos y a los principios inspiradores de la Convención el mentado Informe relacionaba los siguientes textos legales sobre los que provoca su impacto. A saber: el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Registro Civil, la Ley del Notariado y la Ley Hipotecaria, la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita e incluso el Código Penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Partiendo del derecho a la personalidad jurídica de todo ser humano y del reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad el Informe abordaba el impacto de la Convención en la regulación de la capacidad jurídica de la siguiente forma:

“No obstante, es necesario adoptar al espíritu y también a la terminología de este texto internacional, la legislación sustantiva y procesal interpretada por la Jurisprudencia, a fin de garantizar que la modificación de la capacidad de obrar de las personas que no están en condiciones de gestionar por sí solas sus intereses sea la estrictamente necesaria para su adecuada protección y cumpla los requisitos de proporcionalidad y adecuación al fin perseguido. Igualmente, ha de insistirse en garantizar el respeto a los derechos de la personalidad de las personas con discapacidad y, en particular, que las medidas de apoyo en la toma de decisiones y protección establecidas en su beneficio se articulen tomando en consideración sus deseos y preferencias”.

Lógico corolario de lo hasta aquí esbozado nos dirige a estudiar un precepto esencial de la Convención, el artículo 12 y sobre todo su impacto en nuestro Derecho sustantivo, los Títulos IX y X del Libro I del Código Civil en lo relativo a conceptos como la capacidad jurídica, la capacidad de obrar, las causas de incapacitación y como no, su impacto en las normas procesales, la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Capítulo II del Título I del Libro IV relativo a los procesos sobre capacidad de las personas (artículos 756 a 763).

No hemos de olvidar que al tratar el proceso de incorporación de la Convención en el derecho interno, las mayores discrepancias entre ésta y nuestro sistema jurídico se producen en el ámbito de la regulación de los derechos de la personalidad y capacidad jurídica y de obrar de las personas con discapacidad.

El artículo 12 de la Convención en lógica coherencia con los principios generales de no discriminación y de igualdad de oportunidades expresa cuanto sigue:

  • “Los Estados partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su capacidad jurídica.
  • Los Estados partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
  • Los Estados partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
  • Los Estados partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la personas, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
  • Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”.

El precepto, en efecto, obliga a revisar los sistemas legales vigentes en cinco puntos fundamentales que se pueden extraer de su contenido literal:

  • La consagración y reafirmación del derecho de las personas con discapacidad al reconocimiento de su personalidad jurídica. Las personas con discapacidad no deben recibir un trato discriminatorio por motivos de su discapacidad.
  • La afirmación de que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con el resto de hombres y mujeres, en todos los aspectos de la vida.
  • El establecimiento de un sistema de apoyos para el ejercicio normalizado de la personalidad y la capacidad jurídica, como único admisible en lo sucesivo. La prestación de asistencia para que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica parte del supuesto de la plena capacidad jurídica, incluso cuando la persona necesite asistencia para ejercerla.
  • La adopción de salvaguardas como garantía para un funcionamiento regular de los mecanismos de apoyo, basadas siempre en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona. Las salvaguardas han de ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias, y han de estar sujetas al control de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.
  • Revisión de los ordenamientos nacionales que restringen la capacidad jurídica por razón de discapacidad.

Incidencia de la Convención en las situaciones de incapacitación

El artículo 12 de la Convención fue uno de los más polémicos en las negociaciones del Tratado [8], hasta el punto de poner en peligro la aprobación del texto en las últimas sesiones, pues implica un cambio fundamental en la regulación de la capacidad legal de las personas con discapacidad, especialmente en aquellas situaciones en las cuales puede resultar necesario algún tipo de intervención de terceros, cuando la persona tiene limitaciones o restricciones para tomar decisiones propias.

La Convención consagra en su artículo 12 el igual reconocimiento como persona ante la Ley de las personas con discapacidad. Mediante esta norma los Estados reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho a que se reconozca su personalidad. Ésta es una cuestión sumamente importante, pues sus efectos se extienden y se proyectan a todos los campos de la capacidad jurídica y de obrar, entre las que no cabe establecer diferencia alguna, obligando a una profunda revisión de instituciones tan arraigadas como los complementos de la capacidad (tutela, curatela, guarda de hecho, prórroga de la patria potestad, etc.), los procesos de la hasta ahora llamada incapacitación judicial y otras figuras jurídicas, como el régimen de representación, el mandato, la capacidad de transmitir, de administrar, de testar, de donar, de ejercer el comercio, la capacidad para ejercer derechos y deberes de familia (matrimonio, paternidad, adopción), etc...

La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad es contraria a cualquier forma de intervención restrictiva o limitación de la capacidad, y orienta la legislación de los Estados partes a la regulación de apoyos y asistencias para que la completa capacidad sea una realidad, exigiendo la adopción de garantías o salvaguardas por parte de los Estados miembros que hagan posible esa asistencia, eviten situaciones de abuso e injusticias y permitan el acceso de las personas con discapacidad a derechos patrimoniales básicos en igualdad de condiciones con el resto de la población.

Ante tales nuevos principios y basándose en el pleno reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y de si el mismo implicaba también no sólo la titularidad de los derechos sino también su ejercicio, con gran expectación se esperaron los primeros pronunciamientos judiciales una vez entrada en vigor la Convención Internacional y con plenos efectos normativos en nuestro Ordenamiento Jurídico siendo incluso invocable ante los Tribunales de justicia.

En este sentido la compatibilidad de la normativa civil sobre la capacidad jurídica, la capacidad de obrar y los procesos de incapacitación al abrigo de los postulados de la Convención fue analizada por la conocida Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 [9]. Tras el estudio del Derecho comparado sobre los sistemas protectores, la Sentencia fundamenta una serie de reglas interpretativas de la legislación civil vigente en materia de incapacitación para conciliarla con los principios y predicamentos del artículo 12 de la Convención Internacional. El FJ 7º de la Sentencia citada hace una interpretación compatible del sistema civil español con la Convención de Nueva York trayendo además a colación una importante Sentencia del Tribunal Constitucional. El tenor de tal interpretación es el siguiente:

“La STC 174/2002, de 9 de octubre dice que <<En el plano de la constitucionalidad que nos corresponde hemos de declarar que el derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el artículo 6 de la Declaración Universal de los derechos humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda restricción o limitación de la capacidad de obrar afecta a la dignidad de la personas y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE). En consecuencia, la declaración de incapacitación de una persona sólo puede acordarse por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley (artículo 199 Cc), mediante un procedimiento en el que se respeten escrupulosamente los trámites o diligencias que exigía el artículo 208 CC (y que en la actualidad se imponen en el vigente artículo 759 LECivil que, en la medida en que van dirigidas a asegurar el pleno conocimiento por el órgano judicial de la existencia y gravedad de las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que concurren en el presunto incapaz y que le inhabilitan para gobernarse por sí mismo, que son la causa y fundamento de la incapacitación (artículos 199 y 200 Cc), se erigen en las garantías esenciales del proceso de incapacitación. La incapacitación total solo deberá adoptarse cuando sea necesario para asegurar la adecuada protección de la persona del enfermo mental permanente, pero deberá determinar la extensión y límites de la medida y deberá ser siempre revisable>>.

De este modo, sólo esta interpretación hace adecuada la regulación actual con la Convención, por lo que el sistema de protección establecido en el Código Civil sigue vigente, aunque con la lectura que se propone:

  • Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Ésta es la única posible interpretación del artículo 200 Cc y del artículo 760.1 LEC.
  • La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse, por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.

A pesar de dicha interpretación, el propio CERMI y las Observaciones del Comité están exigiendo una necesaria reforma sustantiva y procesal. Se demanda un cambio sustancial de la regulación pasando de la incapacitación a la modificación de la capacidad de obrar y del sistema legal de sustitución al sistema de apoyos.

La personalidad jurídica, la igualdad ante la ley y los ajustes razonables

La personalidad jurídica es el reconocimiento por el Derecho de la existencia y esencia de una persona, de su aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, titular activo y pasivo de relaciones jurídicas. Es, por tanto, un requisito previo necesario para la adquisición de derechos y deberes concretos. La personalidad jurídica es una cualidad jurídica que se adquiere al nacer y que debe prolongarse a lo largo de la vida de la persona. Por lo tanto, es el nacimiento de la persona lo único que podrá determinar la atribución y adquisición de la personalidad jurídica, y sólo la muerte la extinguirá.

La capacidad jurídica es la aptitud para poder ser titular de derechos y deberes. Si toda persona por el hecho de ser persona goza de personalidad jurídica, también cualquier persona, sin distinción alguna, ha de tener capacidad jurídica. Personalidad jurídica y capacidad jurídica constituyen un todo único y se unifican en la condición de persona, con independencia de cualquier circunstancia física, psíquica o sensorial que le pueda afectar y que pudiera ser determinante de cualquier tipo de discapacidad.

Pero también tenemos que tener en cuenta otro concepto, la capacidad de obrar, que es la aptitud para poder realizar actos jurídicos con plenos efectos. La capacidad jurídica es la misma para todas las personas, mientras que la capacidad de obrar puede variar en atención a las circunstancias que afecten a la persona.

De acuerdo con el artículo 12.3 de la Convención, los Estados quedan obligados a adoptar las medidas apropiadas para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, todo ello abonado por dos principios esenciales: la igualdad ante la ley, la realización de los ajustes razonables en aras a la protección y defensa del interés superior de la persona discapacitada.

La proclamación del principio de igualdad ante la ley de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que los demás unifica la capacidad jurídica y la capacidad de obrar en un todo inseparable, como sucede con cualquier persona y a partir de aquí, proporcionando los mecanismos de apoyos adecuados garantiza a la persona con discapacidad, su plena capacidad de ejercicio para realizar cualquier acto o negocio jurídico.

Los ajustes razonables definidos por el artículo 2 de la Convención como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos humanos y libertades públicas.

La capacidad jurídica y su ejercicio

La capacidad jurídica o de derecho considerada en abstracto, como atributo de la personalidad, reúne los caracteres de fundamental, una, indivisible, irreductible y esencialmente igual, siempre y para todos los hombres.

La capacidad de obrar o de ejercicio podemos definirla como la cualidad de la persona que determina, conforme a su estado, la eficacia jurídica de sus actos, y que puede verse afectada por circunstancias que la restrinjan o la modifiquen, como la declaración judicial de incapacidad.

La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad consagra el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones. Los apartados 3 y 4 del artículo 12 de la Convención recogen una importante novedad consistente en dar libertad a los Estados firmantes para adoptar un sistema de apoyo o ayuda personalizado para evitar situaciones injustas en el tráfico jurídico que impidan a las personas con discapacidad ejercer libremente su capacidad de obrar y establece un sistema de garantía o salvaguardia proporcionado a través de exámenes periódicos por parte de una autoridad, órgano judicial o incluso una fundación tutelar sometidos todos a la superior vigilancia del Ministerio Fiscal.

El concepto de capacidad jurídica que utiliza el artículo 12 de la Convención es más amplio que la simple capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, pues abarca también la capacidad de ejercer derechos o asumir obligaciones. En definitiva, la “capacidad jurídica” de la Convención engloba tanto la de goce como la de ejercicio. El mencionado artículo 12.2 no establece distinción alguna entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.

La Convención es contraria al sistema tradicional de sustitución en la toma de decisiones que implica la incapacitación en la mayoría de las legislaciones internas y aboga por un nuevo sistema, basado en el modelo social en el que está inspirada la Convención, de apoyo en la toma de decisiones, que impida la anulación o disminución de la capacidad jurídica. Aún queda lo más difícil, que es construir los mecanismos nacionales para implementar este nuevo modelo, cuestión que queda a la imaginación, creatividad e ingenio de los Estados.

Pero esto plantea cuestiones legales de distinta índole, pues existen normas internacionales que son contrarias al nuevo sistema de apoyos que propone la Convención. El conflicto debe resolverse en todo caso a favor de la Convención, al ser una lex posterior y en virtud del articulo 10.2º CE, según el cual el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.

Todo ello junto con el principio de superior protección de las personas con discapacidad el artículo 12 de la Convención pretende que su protección se vertebre a través del mencionado apoyo y asistencia y no, por el mero hecho de que concurra la discapacidad proceder a la incapacitación, mediante la sustitución o anulación de la persona afectada.

Tengamos en cuenta que la superior protección de las personas discapacitadas requiere conjugar en la regulación del nuevo sistema dos principios esenciales en la Convención, a saber: el primero, el de la intervención mínima y el segundo, el de favorecer su autogobierno.

Notas

[8] Agustina Palacios (2008) ha descrito con gran nivel de detalle el proceso de negociación de este artículo, que constituye una de las disposiciones más complejas y vanguardistas de la Convención.

[9] Esta Sentencia fue dictada en virtud del recurso de casación e infracción procesal interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 20 de marzo de 2006 desestimatoria del recurso de apelación formalizado contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Salamanca de 9 de julio de 2002 por la que se declaró incapaz de modo absoluto para regir su persona y administrar sus bienes a una persona y se nombraba tutoras a dos de sus hijas mediante una tutela conjunta y solidaria.